Korea Institution and Economics Association
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제도와 경제
pISSN: 1976-3697
제도와경제, Vol.11 no.3 (2017)
pp.69~119
공익 대 사익 충돌의 조정 기제에 관한 연구 : 헌법재판소의 비례성 심사를 중심으로
정부정책의 제일 목적은 공익이며 그 실현 작용은 국회 입법에 토대한다. 그러나 국회 입법이 기본권을 보장한 헌법에 부합하지 않을 수도 있고, 부합하는 경우에도 집행과정에서 공익 대 사익 충돌은 불가피하다. 이때 두 이익을 비례적으로 판단하여 보호할 이익을 권위 있게 결정하는 공식적 조정 기제가 헌법재판소이다. 따라서 공익은 헌재의 심사에서 확정되므로 정책의 공익연구도 이에 주목할 필요가 있다. 헌재는 독일식 유형의 사법심사(judicial review)를 통해 목적정당성, 수단적합성, 침해 최소성, 법익균형성 검토의 네 단계로 공익 대 사익의 비례성을 심사한다. 헌재 성립 이후 현재까지(1988.9.1.~2017. 6.29) 나타난 공익 대 사익의 비례성(proportionality) 심사의 모든 판례 1,469건에 대한 계량적·질적 분석으로 다음 사실을 발견하였다. 첫째, 네 심사들의 순차성은 지켜지나 위계성과 독자성이 꼭 지켜지는 것은 아니다. 둘째, 공익 대 사익 형량의 판정에 가장 큰 영향력을 주는 것은 최소 침해성 심사인데 이는 두 법익을 정확히 형량한다는 통상적 기대와는 큰 괴리가 있다. 셋째, 한국의 비례성 심사는 일종의 ‘적법절차’에 해당되며 특히 과정설적 공익론 중 ‘절차적’ 과정론과 부합한다. 넷째, 헌재는 인지적 제약 때문에 제약된 합리성(bounded rationality) 하의 의사결정을 내리며, 이 제약 하에서 현실적 판정기준을 개발해 심사에 적용하고 있다. 다섯째, 헌재는 사익보다 공익에 편향된 판결 성향을 보인다. 최소 침해성 심사 ‘통과’는 공익옹호로, 그리고 최소 침해성 심사 ‘탈락’은 사익옹호와 주로 연결된다. 여섯째, 공익과 가장 많이 충돌하는 사익은 자유권적 기본권에서 연원하며 이는 헌법 제37조 제2항이 의미하는 ‘자유와 권리’의 핵심이 자유권임을 보여준다. 헌재가 비례성 심사에서 확인하는 가치들은 곧 행정부가 공공정책 집행 현실에서 추구하는 가치인 합리성(rationality)과도 합치한다. 목적정당성은 법적 합리성으로서의 합헌성(constitutionality), 적합성은 정책수단의 정책목표 달성의 효과성(effectiveness), 필요성(최소 침해성)은 사익침해가 가장 작은 조건으로 공익을 달성해야 한다는 경제적 합리성 곧 능률성(efficiency)의 특별한 유형, 법익균형성은 사익을 제한하려는 공익이 사익보다 더 커야한다는 경제적 합리성의 일종인 최적성(optimality)과 일치한다. 공익에 대한 사법적 판단은 행정에 있어서도 그 함의가 매우 중요하다.
Coordination System on Collision of Public Interests with Private Interest : Proportionality Review by Constitutional Court of Korea
The utmost goal of public policy is public interest. It is implemented under the law whether unconstitutional or not. In the process, the collision of public and the private interest is inevitable. The judicial review assessing whether law is in compliance with the constitution plays the role of selective coordination system of private vs. public interest. This paper analyzes CCK(Constitutional Court of Korea)’s judicial reviews which consists of four rules: legitimate ends, suitability, least restrictive means(LRM), proportionality stricto sensu(balancing). All 1,469 precedents ruled by CCK(1988.9.1.~207.6.29) were studied through qualitative and quantitative methods, showing following results. Both hierarchy and independence of the rules are well observed while the sequence is not. Most influential review rule on final court decision is LRM, implying the pristine meaning of interest balancing is not critical factor. Actual proportionality reviews supports so-called Process Theory on public interest, especially ‘procedural’ one, because the review itself plays the role of Due Process of Law. CCK’s proportionality review serves defending public interests rather than protecting the private interests. Most frequent private interests colliding against public interests originated from the rights of freedom, proving ‘freedom and rights’ restricted by public interest, in Article 37(2) of Korea Constitution, meant the right of freedom. The values in proportionality rules are in accordance with that of rationality public administration pursues. Legitimate ends is a form of legal rationality(constitutionality), suitability is just like effectiveness of policy alternative toward policy ends. LRM is a special form of economic rationality(efficiency). Proportionality stricto sensu(balancing) is also a special form of economic rationality(optimality).
